案情簡介：

A物業(yè)公司與B保安公司簽訂一份《保安服務整體外包協(xié)議》，期限一年，自2010年1月1日到2011年12月31日終止。合同約定由B保安公司向 A公司提供保安服務，將約定數(shù)量的保安派駐到 A公司進行保安工作，B保安公司負責對保安進行日常管理，A物業(yè)公司按照約定提供相關勞動保護和待遇。A物業(yè)公司每月向B保安公司支付服務費（后經雙方協(xié)商改由A物業(yè)公司受B保安公司委托向保安代開工資）。B保安公司與C保安個人之間簽訂的是勞務派遣性質的勞動合同，（A公司此前不知道此事），期限2年，從2010年4月1日，C保安被B保安公司派遣到A物業(yè)公司工作。A物業(yè)公司與C保安之間沒有簽訂任何形式的合同。

后由于B保安公司提前解除了與C保安之間勞動合同，引發(fā)爭議，C保安向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，申請A物業(yè)公司與B保安公司連帶賠償：經濟補償金、克扣工資及經濟賠償金及加班費、欠繳的社保費等。

爭議的焦點就是A物業(yè)公司與B保安公司以及與C保安之間是適用《勞動合同法》規(guī)定的勞務派遣，還是由適用《合同法》的服務外包。本文將從以下角度分析：

一、定義解釋

勞務派遣：又稱為勞動派遣，在人力資源界稱之為人力派遣或人才租賃，是指勞務派遣機構與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動。

服務外包：服務外包就是指企業(yè)為了將有限資源專注于其核心競爭力，以信息技術為依托，利用外部專業(yè)服務商的知識勞動力，來完成原來由企業(yè)內部完成的工作，從而達到降低成本、提高效率、提升企業(yè)對市場環(huán)境迅速應變能力并優(yōu)化企業(yè)核心競爭力的一種服務模式。

服務外包源自IT行業(yè)，在信息技術高度發(fā)展的基礎上產生的一種經營模式，是專業(yè)細化現(xiàn)象的具體體現(xiàn)。該定義的表述同樣適用其他行業(yè)的服務外包。服務外包是平等主體間的民事行為，法律適用民法體系中有關承攬的規(guī)定。

二、保安公司向企業(yè)派駐保安行為的分類

要區(qū)分保安公司向其他企業(yè)派駐保安的行為是勞務派遣還是服務外包關鍵看保安公司為企業(yè)提供的具體是什么類型的保安服務。從現(xiàn)行操作中一般分為兩類，一是保安公司將符合條件的保安長期派往企業(yè)，長期為企業(yè)提供保安服務，并接受企業(yè)管理的一種服務形式，例如：物業(yè)管理公司的保安、銀行的保安、大型娛樂場所的保安等。另一種是保安公司應企業(yè)的需求為特定的事項派遣保安，例如：提供大型會議、明星演唱會的保安服務等。

第一類派遣方式是一種特殊的勞務派遣，應當受勞動法的調整。

2010年1月1日國務院頒布實施的《保安服務管理條例》是專門針對保安行業(yè)的一部法規(guī)，其與《勞動合同法》關系可以理解為特別法與一般法的關系，其中關于保安的規(guī)定，有特別規(guī)定的適用《保安服務管理條例》的規(guī)定，沒有特別的規(guī)定適用《勞動合同法》關于勞務派遣的規(guī)定。

為什么說第一種保安的派遣方式是勞務派遣呢？

第一種派遣方式完全符合《勞動合同法》關于勞務派遣的規(guī)定，保安與保安公司建立勞動關系，保安公司與需求企業(yè)簽訂派遣協(xié)議按照需求企業(yè)的要求派遣保安，被派遣的保安接受需求企業(yè)的管理監(jiān)督，按照需求企業(yè)指示提供保安服務。

并且現(xiàn)在的實務中，保安公司一般要具備勞務派遣的資質（2006湖南省公安廳湘公通【2006】143號文明確規(guī)定保安公司應當按規(guī)定辦理勞務派遣機構審批手續(xù)），其與大多數(shù)需求企業(yè)簽定的合同也都具有勞務派遣的性質。

第二類派遣方式是一種服務外包，應當受《合同法》的調整。

第二類保安服務一般對保安的素質及保安公司整體實力要求較高，并且具有短期性，一般是針對特殊的事件提供保安服務，需求企業(yè)的側重點在保安公司交付的勞動成果，并且由于專業(yè)性強的原因，需求企業(yè)一般不便直接對派遣的保安進行管理，而是有保安公司專業(yè)派專業(yè)人員管理，（例如：為銀行提供現(xiàn)金押運、奧運會的保安服務）被派遣的保安與需求公司沒有人身依附性，所以更符合《合同法》對承攬關系的規(guī)定，應當適用合同法的相關規(guī)定。

三、現(xiàn)實經營中存在的問題、風險

現(xiàn)實中，有些企業(yè)為了逃避責任，規(guī)避勞務派遣規(guī)定的連帶責任，利用服務外包協(xié)議，將責任完全轉嫁給保安公司，但由于沒有考慮到具體崗位的實際情況，雖然形式上是服務外包，但事實上是勞務派遣，以為簽訂了服務外包協(xié)議就萬事大吉，由于忽視了可能承擔的勞務派遣的連帶責任，此時往往給企業(yè)帶來較大的法律風險。

就本案而言，A物業(yè)公司與B保安公司盡管簽訂了服務外包協(xié)議，也約定由B保安公司支付保安員的工資，由B保安公司負責保安的日常管理工作。但是實際執(zhí)行中，A物業(yè)公司為了操作方便就代替了B保安公司自行向保安員支付工資。并且物業(yè)公司保安工作的性質并不是具有很強的專業(yè)性，實際管理中不可能完全由B保安公司完全代為管理，同時物業(yè)公司根據《保安服務管理條例》的規(guī)定也可以自行招聘保安員，綜合考慮上述因素應當認定保安員與A物業(yè)公司存在一定的人身依附關系，應當認定為勞務派遣，此時C保安向A物業(yè)公司主張上述賠償是有法律依據的。與物業(yè)公司保安類似的酒店的廚師，廚房整體外包同樣會存在A物業(yè)公司面臨的問題，所以在簽訂服務外包協(xié)議是不僅要考慮承包方的資質，還要考慮自身的業(yè)務環(huán)節(jié)是否適合外包，以及后續(xù)的管理等。

結語

由于我國近階段經濟的發(fā)展，產業(yè)轉型，分工越來越細化，企業(yè)為了自身長遠的發(fā)展不得不把精力更專注在自身的核心業(yè)務上，把非核心業(yè)務環(huán)節(jié)外包出去是必然的趨勢，但業(yè)務外包，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)下，會存在很多法律風險，例如鋼鐵企業(yè)、汽車制造等大型企業(yè)的生產線的整體外包是否能完全適用合同法的相關規(guī)定，還有待近一步論證。

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